contra el realismo, contra el positivismo y contra las deficiencias de la filosofía hermenéutica

Parece que hay que estar contra el realismo, contra el positivismo y contra las deficiencias de la filosofía hermenéutica.

Contra el realismo, uno se atiene así, a la necesidad como a la posibilidad de decisiones consistentes ligadas a las normas, que garanticen un grado suficiente de seguridad jurídica. Contra el positivismo afirma la necesidad y posibilidad de “decisiones correctas” que a la luz de principios reconocidos vengan legitimadas en lo que a contenido se refiere (y no sólo en lo que se refiere a forma por vía de procedimiento). Y por una referencia hermenéutica a una “precomprensión” determinada por principios no tiene por qué dejar al juez a merced de la “historia efectual” de tradiciones de contenido normativo dotadas de por sí de autoridad; antes este recurso le obliga a apropiarse críticamente una historia institucional del derecho en la que la razón práctica ha ido dejando sus huellas y su poso.

Evitando connotaciones iusnaturalistas, esto puede entenderse también como una explicitación del sentido deontológico de los derechos fundamentales en general. Este sentido de validez se transfiere o comunica también a los derechos institucionalmente vinculantes o derechos “políticos”.

Dworkin, un jurista y profesor americano, de Harvard, seguido en esto también por Habermas, filósofo alemán, entiende los derechos subjetivos como “triunfos” en una especie de juego en el que los individuos defienden sus justificadas pretensiones frente al riesgo de verlas sobrepujadas por fines colectivos: “De la definición de un derecho se sigue que no puede ser sobrepujado por todos los fines sociales. Por mor de la simplicidad podemos convenir en no definir nungún fin político como derecho si no impone un determinado umbral a los fines colectivos en general”. De ningún modo todos los derechos subjetivos caben absolutamente, pero todo derecho impone al cálculo costes-beneficios en la realización de fines colectivos determinadas restricciones que, en última instancia, se justifican por el principio de igual respeto a todos. Así para Dworkin derechos que gozan de validez positiva, a la vez merecen ser reconocidos desde el punto de vista de su justicia.

A mí me parece que en economía hay una falta de apego a todo lo que son derechos subjetivos, porque sobrepujan fines colectivos sobre ellos, ni tampoco existe igual respeto para todos. Tendríamos que empezar por definir la fuerza deontológica de los principios. Porque tan sólo estamos asistiendo al parecer a cuestiones de “procedimiento”. Ciertamente los principios no deben ser ontologizados ni convertidos en algo así como hechos morales, sino que es merced a su fuerza deontológica de justificación por lo que ocupan una posición en lo que a la lógica de la argumentación se refiere. Esto explica por qué los medios de fundamentación disponibles en el propio discurso jurídico bastan para ir más allá de las justificaciones internas y fundamentar las premisas mismas.

Si no se asienta ningún hecho moral, incluso se da por sentado que se puede disentir de la proposición después de discutir o de estipular los hechos duros, es que hay un total desapego a todo lo que son hechos morales, pero más a la fuerza deontológica, y eso es lo que falta, unos principios que pongan las cosas en su sitio y ordenen. O por lo menos que podamos tener claro la existencia de unos derechos subjetivos. Incluso en el derecho privado tiene su importancia lemas como el de “fidelidad y buena fe” o el responsabilizarse uno de las consecuencias no pretendidas de su acción, que vulneren derechos de otros. Naturalmente la moral en su papel de criterio de derecho correcto tiene su sede primaria en la formación de la voluntad política del legislador y en la comunicación política del espacio público.