Ha sido la Cumbre del G-20 en Toronto y los países han hablado entre ellos. Han hecho así una evaluación enriquecedora pero hasta qué punto comprometida y hasta qué punto se pueden obligar por el derecho y por el estado de derecho; esa ya serían otras cuestiones más comprometidas.
Hasta ahora se podían observar lo que han supuesto las teorías del funcionalismo en el derecho, como dimensión legitimadora o actualizada del mecanismo procedimental del derecho. Esta concepción positivista del derecho es objeto de un sistema jurídico diferenciado, que funcionaría con plena autonomía. Finalmente, la legitimidad a través de la legalidad es explicada como un autoengaño estabilizador del sistema,que viene impuesto por el propio código con que opera el derecho y que el propio sistema jurídico se encarga de absorber y neutralizar.
Luhmann reinterpreta en términos de teoría del aprendizaje las expectativas normativas de comportamiento convirtiéndolas en una variante de las expectativas cognitivas, de las expectativas que no descansan en títulos o autorizaciones, sino en pronósticos. Conforme a esta lectura las normas sólo pueden estabilizar expectativas e inmunizarlas contra los desengaños a costa de un déficit cognitivo.
Bajo esta descripción empirista las expectativas normativas aparecen como expectativas cognitivas dogmatizadas, como expectativas cognitivas sostenidas por la voluntad de no aprender.
Y como el negarse a una adaptación guiada por el aprendizaje es arriesgado, las expectativas normativas han de venir respaldadas por una autoridad especial, entre otras cosas han de venir aseguradas por institucionalización estatal y por la amenaza de sanciones, con otras palabras: han de ser transformadas en derecho.
Cuanto más complejas se tornan las sociedades, tanto mayor es también la presión que se ejerce sobre el sistema jurídico para que se someta a cambios. Ha de adaptarse de forma acelerada a los cambios del entorno.
El el estado de derecho sería aquí esa circularidad que consiste en que sólo puede considerarse derecho aquello que ha sido establecido como derecho mediante los procedimientos jurídicamente estatuidos, recurriendo para romperla a razones legitimantes de tipo extrajurídico.
Así este empleo, digamos, oficial del derecho no ha de destruir la legitimidad del derecho, los procedimientos jurídicos han de ser interpretados, a saber, como la institucionalización de deberes de fundamentación y de cargas de argumentación. Los argumentos están para que los juristas, en tanto que implicados en el procedimiento, puedan entregarse a la ilusión de no estar decidiendo a voluntad y conforme al propio arbitrio: “Todo argumento disminuye el valor de sorpresa de los argumentos que le siguen y, en último término, el valor de sorpresa de las decisiones”. Desde puntos de vista funcionalistas una argumentación puede, desde luego, describirse también así; pero Luhmann tiene por suficiente la descripción que da porque no atribuye a las razones una fuerza racionalmente motivadora. Pues conforme a su concepción no hay ningún buen argumento en favor de que los malos argumentos son malos argumentos; por fortuna, mediante la argumentación surge, empero, la apariencia “de que fuesen las razones las que justificasen las decisiones y no (la necesidad de tomar) decisiones las razones”.
Todo esto realmente es una crítica al derecho, tal vez al moderno procedimentalismo del derecho, el que el mismo Habermas defiende. Pero Habermas no se inmuta y acepta la crítica de su colega jurista y sociólogo también alemán.
Todas estas son premisas del cambio de forma del derecho, que ha venido diagnosticándose desde Max Weber.
En tal caso límite si el sistema jurídico, mostrándose demasiado dispuesto a aprender, sustituyese la autocomprensión que le suministra la dogmática jurídica, por un análisis sistémico tomado desde fuera, pues tal vez se sobrepolitizaría, con el peligro de desdiferenciación del formalismo jurídico como ya advirtió Weber.
Weber y Forsthoff había considerado la forma de las leyes abstractas y generales, es decir, los programas jurídicos condicionales, como elemento constitutivo del derecho en general.
Luhmann ha introducido una tajante distinción entre el código jurídico o código con que opera el derecho y los programas jurídicos, de suerte que la autonomía del sistema jurídico sólo dependería del mantenimiento de un código jurídico diferenciado.
Acerca de este código sólo se nos dice que permite la distinción binaria entre derecho y no-derecho entre el “justo” y el “injusto” jurídicos. Pero de esta forma tautológica no pueden obtenerse determinaciones formales más detalladas.
Por tanto, siempre estamos en la misma cuestión cada vez que hay un discurso o una conferencia política: Pero ¿vincula o no vincula, pero se va a llevar a cabo o no; tendrá consecuencias juridicas relevantes o no?
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