crítica al moderno procedimentalismo del derecho

Todo esto realmente es una crítica al derecho, tal vez al moderno procedimentalismo del derecho, el que el mismo Habermas defiende. Pero Habermas no se inmuta como buen alemán y acepta la crítica de su colega jurista y sociólogo también alemán, Luhmann. Todas estas son premisas del cambio de forma del derecho, que ha venido diagnosticándose desde Max Weber, y que puede interpretarse como consecuencia de un proceso de diferenciación lograda del sistema jurídico.

Las operaciones de adaptación que una sociedad que se vuelve cada vez más compleja exige del sistema jurídico, imponen pasar a un estilo cognitivo, es decir, a una práctica de toma de decisiones, sensible al contexto, dispuesta a aprender y flexible. Sin embargo, este desplazamiento del centro de gravedad desde las tareas específicas de un aseguramiento normativo de expectativas generalizadas de comportamiento a tareas de control o regulación sistemática no puede ir tan lejos que se vea amenazada la identidad del derecho mismo. En tal caso límite si el sistema jurídico, mostrándose demasiado dispuesto a aprender, sustituyese la autocomprensión que le suministra la dogmática jurídica, por un análisis sistémico tomado desde fuera. Por ejemplo, la internalización del tipo de descripción que desde fuera hace Luhmann, conduciría a una disolución cínica de la conciencia normativa entre los expertos en derecho y pondría en peligro la autonomía del código que el derecho representa.

El concepto de autonomía sistémica del derecho tiene también un valor crítico. Luhmann, al igual que Max Weber, ve en las tendencias a la desformalización del derecho el peligro de una mediatización del derecho por la política; pero Luhmann tiene que percibir esa “sobrepolitización” como el peligro de una desdiferenciación que se produce cuando el formalismo del derecho cede a cálculos de poder y de utilidad y finalmente queda engullido por esos cálculos. La autonomía del sistema jurídico coincide con la capacidad de éste de controlarse y regularse a sí mismo en términos reflexivos y deslindarse de la política y de la moral. Por esta vía Luhmann se ve devuelto a la cuestión de Max Weber de la racionalidad del derecho. Luhmann tiene que señalar el principio estructurador que, por ejemplo, distingue específicamente el derecho del poder o del dinero. Primero, con Weber y Forsthoff había considerado la forma de las leyes abstractas y generales, es decir, los programas jurídicos condicionales, como elemento constitutivo del derecho en general. Pero mientras tanto tampoco Luhmann puede dejar ya de lado como simples desviaciones el derecho material y el derecho reflexivo. De ahí que Luhmann haya introducido una tajante distinción entre el código jurídico o código con que opera el derecho y los programas jurídicos, de suerte que la autonomía del sistema jurídico sólo dependería del mantenimiento de un código jurídico diferenciado. Acerca de este código sólo se nos dice que permite la distinción binaria entre derecho y no-derecho entre el “justo” y el “injusto” jurídicos. Pero de esta forma tautológica no pueden obtenerse determinaciones formales más detalladas. No es casual que Luhmann llene el espacio en que habría de explicarse la unidad del código, con un signo de interrogación.

Es interesante este discurso filosófico para ver o proponer si este texto conferencial es derecho o es programa o es algo debatido o qué es; realmente como vemos hay muchas teorías acerca de lo que es el derecho: esto mismo también estaría aquí en discusión, en un momento en que los estados definen sus posiciones y claro el juego jurídico de cada uno de ellos y los principios que ellos contienen entre sí y que deben aceptar de este diálogo. Pero es interesante todo el acercamiento surgido. Se habla también de ayudar a los países en desarrollo o a las economías subdesarrolladas, pero a traves de lo que se ha llamado un subsidio o un colonialismo del bienestar pues se sigue fomentando esta dependencia estructural de las colonias respecto de las potencias mas ricas, a base de dar crédito, y debería implementarse con otros sistemas y verse qué otros mecanismos de distribución de recursos existen.