Esta es la crítica o consideración que el filósofo alemán Jürgen Habermas hace a Luhamann a la teoría sobre el estado de derecho de Luhmann. Así en el siguiente paso Luhmann describe el derecho positivo como una inteligente combinación de no disponibilidad al aprendizaje, es decir, de negativa a aprender -en el sentido de una normatividad reinterpretada en términos empiristas- y de capacidad de aprendizaje. Esta capacidad la adquiere el derecho mediante diferenciación, en la medida en que, por una parte, se desliga de las normas morales extrañas al derecho o de las normas morales fundamentadas en términos de derecho natural y, por otra parte, se vuelve independiente de la política, es decir, de las instancias legislativas y de la Administración. Pues es entonces cuando se establece como un sistema funcionalmente especificado, que opera en términos autorreferenciales, que elabora informaciones externas ateniéndose solamente a su propio código y que se reproduce a sí mismo junto a otros subsistemas sociales. Este tipo de autonomía sistemática el sistema jurídico la paga, empero, con esa paradoja de la que también adolecía ya la “regla de reconocimiento” de Hart.
Lo que visto desde fuera es un hecho social, o una propiedad emergente o una práctica a la que se está habituado, y en todo caso algo que se presenta de forma contingente, ha de poder ser aceptado desde dentro como un convincente criterio de validez. Es conveniente extraer alguna teoría filosófica de estos encuentros entre países y mirar cómo juega en el discurso jurídico los entrelazamientos con el discurso moral, el político, y con el juego del poder económico, así como con la funcionalidad que Luhmann casi hace un imperativo para entender la sistematicidad jurídica.
También aquí uno se ve obligado a dar respuesta a la cuestión de cómo es posible la legitimidad por medio de la legalidad. Estamos de acuerdo que todos respetamos el estado de derecho. Esa circularidad que consiste en que sólo puede considerarse derecho aquello que ha sido establecido como derecho mediante los procedimientos jurídicamente estatuidos, recurriendo para romperla a razones legitimantes de tipo extrajurídico.
En este punto Luhmann da a la legitimación mediante procedimiento una interesante interpretación. Los procedimientos institucionalizados de aplicación del derecho vigente están ahí, en lo que a los destinatarios concierne, para domesticar la disponibilidad al conflicto de los clientes en inferioridad de condiciones, absorbiendo desengaños. En el curso de un proceso las posiciones quedan hasta tal punto especificadas en orden al resultado abierto, los temas de conflicto quedan hasta tal punto despojados de las relevancias de que están revestidos en el mundo de la vida y reducidos de tal suerte a pretensiones puramente subjetivas, “que el obstinado sujeto queda aislado como individuo y despolitizado”. No se trata, pues, de generación de consenso, sino sólo de que surja la apariencia externa (o la probabilidad de la suposición) de una aceptación general. Consideradas las cosas desde un punto de vista de psicología social, el verse implicado en procedimientos jurídicos tiene algo que desarma a uno, pues tal implicación fomenta la impresión de que aquellos a quienes ha ido mal “no pueden apelar a un consenso institucionalizado, sino que deben aprender”.
Considerando a Luhmann todo esto da la apariencia de que el sujeto queda aislado y despolitizado, porque lo importante es la apariencia de consenso general. Lo que sí es interesante es reconocer la posibilidad de aprender que ese abre a las posibilidades cognitivas de derecho.
Habermas tiene otras hipotesis, más en la línea del procedimentalismo moral que se interioriza al discurso jurídico y que lo deja abierto por el mismo diálogo o argumentación jurídica.
Así este empleo, digamos, oficial del derecho no ha de destruir la legitimidad del derecho, los procedimientos jurídicos han de ser interpretados, a saber, como la institucionalización de deberes de fundamentación y de cargas de argumentación. Los argumentos están para que los juristas, en tanto que implicados en el procedimiento, puedan entregarse a la ilusión de no estar decidiendo a voluntad y conforme al propio arbitrio: “Todo argumento disminuye el valor de sorpresa de los argumentos que le siguen y, en último término, el valor de sorpresa de las decisiones”. Desde puntos de vista funcionalistas una argumentación puede, desde luego, describirse también así; pero Luhmann tiene por suficiente la descripción que da porque no atribuye a las razones una fuerza racionalmente motivadora. Pues conforme a su concepción no hay ningún buen argumento en favor de que los malos argumentos son malos argumentos; por fortuna, mediante la argumentación surge, empero, la apariencia “de que fuesen las razones las que justificasen las decisiones y no (la necesidad de tomar) decisiones las razones”.
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