derecho y moral, la concepción de la racionalidad del derecho por parte de Max Weber

"Hoy se está desarrollando un debate sobre “juridificación” que toma como punto de partida el diagnóstico de Weber. De ahí que sea en este contexto donde quiero situar las consideraciones que desarrollaré sobre derecho y moral. (I) Haré primero un resumen del análisis que Weber hace de a desformalización del derecho para sacar a la luz sus supuestos implícitos de teoría moral que son incompatibles con el escepticismo valorativo que Weber profesa. En una segunda parte (II) me referiré a tres posiciones en la reciente discusión alemana acerca del cambio de forma del derecho con el fin de acumular razones en favor de una concepción más adecuada de la racionalidad jurídica. Finalmente (III) desarrollaré por lo menos a grandes rasgos la tesis de que sólo de una racionalidad procedimental llena de contenido moral puede extraer la legalidad su propia legitimidad. Y esa racionalidad procedimental se debe a un entrelazamiento de dos tipos de “procedimientos”: las argumentaciones morales quedan institucionalidas con medios jurídicos. Estas discusiones tienen carácter normativo. Pero como quedará claro en esta conferencia, lo que busco participando en ellas no tiene tanto que ver con teoría del derecho como con teoría de la sociedad.

La concepción de la racionalidad del derecho por parte de Max Weber.-

(1) Lo que Weber describió como “materialización” del derecho formal burgués, es lo que hoy conocemos como el proceso de juridificación característico del Estado social. No se trata aquí solamente de crecimiento cuantitativo, del aumento de la densidad de regulaciones o de la profundidad con que preceptos jurídicos logran desarrollar su función regulativa en una sociedad que se torna cada vez más compleja. Con las necesidades de intervención de un aparato estatal activo (y esto conforme a su propia autocomprensión), que ha de cumplir simultáneamente tareas de regulación y control y tareas de compensación, cambian más bien las funciones y las estructuras internas del sistema jurídico. No solamente se hace un uso más intensivo del medio que es el derecho, sino que también la forma jurídica se transforma bajo los imperativos de nuevo tipo a los que se la somete.

Ya Weber tenía a la vista este derecho reguativo que caracteriza al Estado social. Este derecho queda instrumentalizado para las tareas configuradoras de un legislador que ha de satisfacer a exigencias de justicia social, con redistribuciones de tipo compensador, con operaciones de regulación y control sistémicos de tipo estabilizador y con intervenciones transformadoras: “Con el despertar de los modernos problemas de clase empiezan a plantearse al derecho exigencias de tipo material por una parte de los destinatarios de él (a saber, por los trabajadores), por un lado, y por los ideológos del derecho, por otro, los cuales... exigen un derecho social basado en patéticos postulados éticos (“justicia”, “dignidad humana”). Pero esto pone radicalmente en cuestión el formalismo del derecho”.

Aquí entra en juego la pareja de conceptos “formal-material” con la que Weber sigue determinando hasta hoy las discusiones correspondientes, encauzándolas, según creo, en una falsa dirección: conforme a su concepción, las exigencias de “justicia material” penetran en el medio del derecho y destruyen la “racionalidad formal” de éste. Weber documenta su tesis recurriendo sobre todo a ejemplos del derecho privado, el cual, si nos atenemos al punto de vista liberal, tenía antaño la función de asegurar, mediante leyes públicas, abstractas y generales, la vida, la libertad y la propiedad de las personas jurídicas, facultadas para concluir contratos. Y de este corpus del derecho privado se diferenciaron, en efecto, nuevos derechos privados especiales. Tendencias a la desformalización son, por ejemplo, bien fáciles de documentar en el derecho social y en el derecho laboral y en el derecho relacionado con carteles y sociedades.

Como “materialización” pueden describirse estas tendencias si se parte de la comprensión formalísitica del derecho, que con el pandectismo y la jurisprudencia conceptual prevalecía entonces en Alemania. Las cualidades formales del derecho, tan subrayadas en esta tradición, Weber las explica en general como resultado del trabajo realizado en dogmática jurídica por juristas especializados de formación académica. Los expertos en derecho velan por el “formalismo del derecho” por lo menos en tres aspectos. La configuración sistemática de un corpus de proposiciones jurídicas claramente analizado introduce, primero, en el conjunto de las normas vigentes un orden por el que ese conjunto resulta abarcable y controlable. Segundo, la forma de la ley abstracta y general, ni cortada a la medida de contextos particulares, ni tampoco dirigida a determinados destinatarios, da al sistema jurídico una estructura unitaria. Y tercero, la vinculación de la justicia y la Administración a la ley garantiza una aplicación de ésta susceptible de cálculo, atenida a reglas procedimentales respecto de este modo liberal pueden entenderse entonces como merma de las cualidades formales del derecho. La ola de juridificación ligada al Estado social convierte en insostenible la imagen clásica del sistema de derecho privado, la idea de una clara sepación entre derecho privado y público, así como la jerarquía de norma fundamental y ley simple. También se hace añicos la ficción de un sistema jurídico bien ordenado. La unidad de las normas jurídicas en conjunto sólo se abre de caso a caso a una precomprensión reconstructiva, dirigida por principios, precomprensión que como tal no está objetivada en el texto de las leyes. Pues, en efecto, programas jurídicos orientados a obtener determinados objetivos vienen a sustituir la clara estructura de regla de las formas jurídicas anteriores en la medida en que la actividad legislativa pasa a programar intervenciones políticas tendentes a cumplir tareas de configuración, planificación o redistribución social, cuyos efectos son difícilmente pronosticables. Tanto materias demasiado concretas como objetivos demasiado abstractos tienen entrada en el lenguaje de la ley. Y lo que antes eran rasgos y elementos externos al derecho encuentran caida, cada vez con más abundancia, en las determinaciones y disposiciones jurídicas. Este “ascenso de los objetivos o fines en el derecho” (Ihering) viene, finalmente, a aflojar la vinculación de la justicia y la Administración a la ley, que antaño se consideró aproblemática. Los tribunales han de habérselas con cláusulas de tipo general y simultáneamente con un mayor espectro de variación de los contextos, a la vez que han de hacer justicia a una interdependencia cada vez mayor de proposiciones jurídicas desordenadas. Y otro tanto cabría ecir de la actuación “situativa” a que se ve obligada la Administración.

Cuando antaño a las cualidades formales del derecho se las veía caracterizadas por la sistematización del corpus jurídico, por la forma de la ley abstracta y general y por procedimientos estrictos que restringían la discrecionalidad de jueces y funcionarios, esta manera de ver las cosas tenía sin duda su origen en una fuerte estilización; pese a lo cual, los cambios que se produjeron en el sistema jurídico al ponerse en marcha el Estado social, tuvieron que representar en el sistema jurídico al ponerse en marcha el Estado social, tuvieron que representar un shock para la autocomprensión liberal del derecho. En este aspecto cabe hablar sin más, por lo menos en un sentido descriptivo, de una “materialización” del derecho. Pero Weber da también a esa expresión un sentido crítico al adjuntarle dos referencias que la definen: en las cualidades formales del derecho Weber veía también fundada la racionalidad del derecho; y materialización sinificaba para él moraización del derecho, a saber, la penetración de puntos de vista de justicia material en el derecho positivo. Y de ambas cosas se seguía la afirmación crítica de que en la medida en que se establece una conexión interna entre derecho y moral, queda destruida la racionalidad que es inmanente al medio que representa el derecho.

(2) Pero esta concatenación de ideas sólo puede ser de recibo si las cualidades del derecho, tal como Max Weber las toma de la comprensión formalista del derecho, pueden interpretarse como “racionales” en un sentido moralmente neutral. Recordemos los tres aspectos que en Weber tiene el uso del término “racional”.

Weber parte, primero, de un concepto lato de técnica (también en el sentido de técnica para orar, de técnica pictórica, de técnica educativa, etc.) para aclarar que el aspecto de regularidad es en general importante para una cierta racionalidad de la acción. Los patrones de comportamiento reproducibles de forma fiable tienen la ventaja de su previsiblidad y calculabilidad. Pero tan pronto como se trata de reglas técnicas (susceptibles de mejorarse) concernientes a la dominación de la naturaleza o de un determinado material, el concepto general de racionalidad aneja a la atenencia a reglas cobra el significado más estrecho de racionalidad instrumental. Y cuando ya no se trata sólo de la utilización regulada de medios sino de la selección de fines en función de valores de los que se parte como dados, Weber habla (y ésta es la segunda acepción de racional) de racionalidad con arreglo a fines. Bajo este aspecto una acción puede ser racional en la medida en que no se vea gobernada por pasiones ciegas o por tradiciones de tipo cuasinatural, es decir, no transidas por la reflexión. Las orientaciones valorativas las considera Weber como preferencias de un determinado contenido, como preferencias orientadas por valores materiales, que anteceden, como algo ya no susceptible de ulterior fundamentación, a las decisiones de los sujetos que actúan de forma racional con arreglo a fines, como son, por ejemplo, los intereses que los sujetos de derecho privado persiguen en el tráfico económico. Racional llama también Weber, finalmente, a los resultados del trabajo intelectual de los expertos que configuran y articulan analíticamente los sistemas recibidos de símbolos, por ejemplos, las imágenes religiosas del mundo o las idea morales y jurídicas. Estas realizaciones en el campo de la dogmática son expresiones de un pensamiento científico-metódico. Acrecientan la complejidad y simultáneamente la especificidad del saber enseñable.

En un primer repaso es fácil ver cómo bajo los tres aspectos de racionalidad de regla, racionalidad electiva y racionalidad científica las cualidades formales del derecho, arriba mencionadas, pueden describirse como “racionales” en un sentido estricto y todavía moralmente neutral. La configuración sistemática del corpus iuris se debe a la racionalidad científica de expertos en derecho, entregados al desarrollo de la dogmática jurídica; las leyes públicas, abstractas y generales aseguran ámbitos de autonomía privada para una persecución de intereses subjetivos, racional con arreglo a fines; y la institucionalización de procedimientos para la aplicación e implementación estricta de tales leyes posibilita una conexión regular, y por tanto calculable, entre acciones, tipos jurídicos y consecuencias jurídicas, sobre todo en el tráfico económico organizado en términos de derecho privado. Quedaría así demostrada la racionalidad del derecho formal burgués en un triple aspecto, sin atender a otra cosa que a sus cualidades formales. Pero, ¿son realmente estos aspectos de racionalidad los que podrían prestar fuerza legitimadora a la legalidad de una dominación ejercida en forma de derecho?

Basta considerar el movimiento obrero europeo y las luchas de clases del siglo XIX para percatarse de que sistemas políticos que respondían de forma bien aproximada a la idea-modelo de una dominación racionalizada en términos de derecho formal, en modo alguno fueron percibidos per se como legítimos, a no ser por las capas sociales. Pero si con el fin de hacer una crítica inmanente presuponemos ese modelo liberal, resulta que la legitmidad de ese derecho formal burgués, cuando se miran bien las cosas, no deriva en absoluto de las caracterísiticas “racionales” señaladas, sino de implicaciones morales que pueden derivarse de esas características recurriendo a ulteriores supuestos empíricos auxiliares acerca de la estructura y funcionamiento del orden económico."

Jürgen Habermas, Facticidad y validez, 1992.